محسن رجایی - اگرچه در مواد 13، 16، 18، 20 و 21 قانون برگزاری مناقصات از تضمین شرکت در مناقصه نام برده شده است لیکن در هیچ یک حکمی درخصوص انواع تضمین ارایه نشده است، بنابراین احکام تضمین را باید در قوانین گذشته مورد بررسی قرار دهیم. پیش از ابلاغ قانون برگزاری مناقصات، قوانینی که عموما از تضامین و سپرده شرکت در مناقصه سخن به میان آورده بود می‌توان به قانون محاسبات عمومی کشور مصوب سال 1366، قانون آیین‌نامه معاملات دولتی مصوب سال 1349 و قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 اشاره کرد. نکته قابل توجه اینکه قانون محاسبات عمومی کشور صرفاً به تعریف سپرده اشاره داشته و قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت نیز سایر ضمانت‌نامه‌های معتبر را موکول به نظر دولت داشته است و بر این اساس آیین‌نامه تضمین در سال 1381 و سپس در سال 1382 با اصلاحات بعدی آن توسط هیأت محترم وزیران تهیه و ابلاغ شده است. همان‌گونه که اشاره شد براساس قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، هیأت محترم وزیران صرفاً اجازه معرفی سایر ضمانت‌نامه‌های معتبر را داشته و نمی‌تواند خلاف احکام قوانین قبلی حکمی را صادر نماید بر این اساس احکام آیین‌نامه معاملات دولتی به جهت جایگاه قانونی خود از جایگاه خاصی برخوردار بوده و هم‌اکنون نیز لازم‌الاجراست و در این مجال کوتاه فرصت را مغتنم شمرده و آن را مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم. در بند 4 ماده 11 آیین‌نامه معاملات دولتی آمده است «میزان سپرده شرکت در مناقصه با توجه به موضوع و خصوصیات معامله نباید از 5درصد مبلغ برآوردی معامله کم‌تر باشد ولی در صورتی که میزان سپرده به مأخذ فوق از 500 هزار ریال بیش‌تر شود دستگاه مناقصه‌گزار می‌تواند میزان سپرده را به تناسب که از 500 هزار ریال کم‌تر نباشد تقلیل دهد». ملاحظه می‌فرمایید حکمی که قانون داده در ابتدا بیان داشته سپرده شرکت در مناقصه حداقل باید 5 درصد مبلغ برآوردی باشد لیکن در ادامه عنوان نموده چنان‌چه سپرده موردنظر از 500 هزار ریال بیش‌تر شود یعنی برآورد معامله از 10 میلیون ریال بیش‌تر گردد می‌توان مبلغ سپرده را به تناسب کاهش داد. به تفسیر روشن‌تر تعیین سپرده بالاتر از 500 هزار ریال بدوت توجه به درصد آن در اختیار دستگاه مناقصه‌گزار می‌باشد و بر این اساس نیز آیین‌نامه تضمین سال 1382 در ماده 5 آن پیشنهاد جدولی را داده است تا مناقصه‌گزاران در صورت لزوم مبنای کار خود را بر این اساس در نظر بگیرند. این نکته قابل نقد است که قانون‌گذار براساس سال 1349 مبلغ 500 هزار ریال را ملاک عمل قرار داده و ضروری است این رقم وابسته به نصاب معاملات با تغییر قانون اصلاح شود. از طرفی پیشنهاد دولت نیز برای برآوردهای بالاتر از 50 میلیارد ریال بسیار اندک بوده و باعث می‌گردد مناقصات عملاً نفر دوم نداشته باشد. موضوع دیگری که در تضامین قابل بحث و پیگیری است موضوع ارایه چک تضمین شده بانکی به عنوان سپرده شرکت در مناقصه می‌باشد. ماده 41 آیین‌نامه معاملات دولتی دریافت ضمانتنامه بانکی یا اسناد خزانه یا اوراق قرضه را علاوه بر واریز وجه نقد به حساب دستگاه مناقصه‌گزار به عنوان سپرده شرکت در مناقصه یا تضمین حسن انجام معامله بلامانع دانسته است اما به جهت عدم وجود کاربرد چک تضمین شده بانکی در زمان تصویب قانون (سال 1349) اشاره‌ای به آن نشده است در حال حاضر با توجه به سهل‌الوصول بودن چک تضمین شده بانکی مناقصه‌گران و مناقصه‌گزاران تمایل به ارایه و دریافت چک تضمین شده بانکی به جای واریز وجه نقد و یا ارایه ضمانتنامه و اوراق مشارکت دارند حال باید بررسی نمود که چک تضمین شده در کدامیک از گزینه‌های پیش‌رو تعریف می‌گردد.
وجه نقد یا چک یا ضمانتنامه؟
در تعریف چک تضمین شده آمده است: چکی که توسط بانک به عهده همان بانک به درخواست مشتری صادر و پرداخت وجه آن توسط بانک تضمین شود. چک تضمین شده را می‌توان به مثابه وجه نقد تلقی کرد که بدون قید و شرط توسط بانک پرداخت آن تضمین شده است و عملاً نقد شدن آن از ضمانتنامه نیز سهل‌الوصول‌تر است. برخی چک تضمین شده را به جهت اینکه قابلیت گم شدن و نقد شدن توسط اشخاص غیرمرتبط را دارا می‌باشد، در راستای تضامین مورد نظر قانون‌گذار ندانسته و آن را رد می‌کنند پاسخ قانونی به این عزیزان این است که اوراق قرضه دولتی یا اسناد خزانه هم‌چنین حالتی را دارد و براساس ماده 17 قانون انتشار اسناد خزانه و اوراق قرضه سال 1348، اسناد خزانه و اوراق قرضه بی‌نام پس از سررسید‌های مقرر در وجه حامل قابل پرداخت است بنابراین قانون‌گذار با علم به اینکه اوراق قرضه و اسناد خزانه ممکن است مفقود و یا مورد سوءاستفاده قرار گیرد به عنوان سپرده شرکت در مناقصه مورد پذیرش قرار داده است، بنابراین در حال حاضر استفاده از چک تضمین شده بانکی به عنوان وجه نقد، سهل‌الوصول تلقی شده و می‌تواند به عنوان تضمین شرکت در مناقصه مورد استفاده واقع گردد و عملاً در صورت عدم برنده شدن مناقصه‌گران در مناقصات به راحتی قابل استرداد به ذی‌نفع می‌باشد.
منبع: مجموعه مقالات و نظرات نخستین هم‌اندیشی سراسری نقد و بررسی قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه‌های آن
